作者：李榮法

紅籌架構主要有兩種類型，即直接股權控制和通過VIE協(xié)議控制。兩種類型的建立環(huán)節(jié)不同，其解除環(huán)節(jié)亦存在差別。

一、股權控制類紅籌架構拆除過程的涉稅問題

股權控制類紅籌架構中紅籌公司轉回境內(nèi)上市時，境內(nèi)擬上市主體保持不變，即紅籌架構中的外商獨資企業(yè)（WFOE）。股權控制類紅籌架構拆除的關鍵在于把實際控制人通過境外公司間接控制的境內(nèi)擬上市主體的股權還原到境內(nèi)實際控制人名下。實務操作中主要的形式是股權收購，主要環(huán)節(jié)如下圖示：

 境內(nèi)受讓方（如實際控制人、高管及PE投資者）收購擬上市主體的全部或部分外資股權，將其重組為境內(nèi)人士控制的內(nèi)資企業(yè)或中外合資企業(yè)，然后變更為股份有限公司。

涉及主要稅務問題包括：

1、境外公司SPV向境內(nèi)受讓方轉讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權的企業(yè)所得稅問題

（1）境內(nèi)受讓方應源泉扣繳企業(yè)所得稅

境內(nèi)受讓方從境外公司SPV處受讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權時，應向境外公司SPV支付股權轉讓價款。

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例，以及《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號），境外公司SPV作為非居民企業(yè)，取得源自中國境內(nèi)的股權轉讓所得，應當就其股權轉讓所得繳納企業(yè)所得稅，股權轉讓所得是指股權轉讓價減除股權成本價后的差額。同時，境內(nèi)受讓方作為股權轉讓款的支付人，應當作為扣繳義務人，實行源泉扣繳，稅率為10%。

（2）股權轉讓對價確定的問題

鑒于境外公司向境內(nèi)受讓方轉讓境內(nèi)擬上市主體的股權時涉及企業(yè)所得稅源泉扣繳問題，且股權轉讓對價的確定關乎到轉讓方的所得稅繳納情況，因此，境外公司向境內(nèi)受讓方轉讓股權時的轉讓對價確定亦是不可忽視的問題。

《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）第七條規(guī)定：非居民企業(yè)向其關聯(lián)方轉讓中國居民企業(yè)股權，其轉讓價格不符合獨立交易原則而減少應納稅所得額的，稅務機關有權按照合理方法進行調整。

境外公司SPV作為境內(nèi)受讓方的關聯(lián)方，在向境內(nèi)受讓方進行股權轉讓時，必須要遵守以上規(guī)定。

已過會的世紀華通的招股書中提到，諸葛曉舟通過上興國際（BVI公司）持有華通有限30%的股權，考慮到上興國際作為BVI公司，透明度較低，為了增強公司股東的監(jiān)管透明度，上興國際將持有的華通有限的股權轉讓給永豐國際（香港公司，諸葛曉舟100%控股），轉讓價格為注冊資本。但是當?shù)囟悇諜C關根據(jù)國稅函[2009]698號認定，此股權轉讓應按照獨立交易原則定價，因此上興國際于IPO期間補繳了2009年11月轉讓世紀華通3,900萬股股份產(chǎn)生的企業(yè)所得稅及滯納金共計263.45萬元。

在拆除紅籌架構過程中，涉及到股權轉讓對價確定的問題時，應遵循公平交易原則，合理確定交易價格。重點在公平交易，如果目標企業(yè)出現(xiàn)虧損或者剛成立不久，注冊資本作為定價依據(jù)亦是公允的。尤其是涉及到境外公司將股權轉讓給境內(nèi)公司或自然人，受讓方支付轉讓對價需要匯出境時，外管局需要受讓方提交《對外支付稅務證明》。我們認為，在股權轉讓價款確定問題上應當與地方稅務主管部門進行充分溝通，對股權轉讓價的確定予以解釋和說明，以免出現(xiàn)后續(xù)被稅務部門按照獨立交易原則調整計稅基礎而補稅的風險。

2、境內(nèi)擬上市主體外商投資企業(yè)性質發(fā)生變更可能涉及的稅收優(yōu)惠問題

通過股權并購方式搭建紅籌架構的企業(yè)，其境內(nèi)公司的性質是外商投資企業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條規(guī)定，生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起，實行“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠政策，即第1年和第2年免征企業(yè)所得稅，第3年至第5年減半征收企業(yè)所得稅。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿10年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。雖然《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》已經(jīng)失效，但是根據(jù)《關于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關事項處理的通知》第三條之規(guī)定，外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務性質或經(jīng)營期發(fā)生變化，導致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。

可見，拆除紅籌架構導致境內(nèi)企業(yè)性質變更的，將面臨著被追繳之前免征和減征的所得稅稅款的問題。但是，在實踐中，并非所有因拆除紅籌架構導致企業(yè)性質變更的都需要補繳稅款。符合一定條件下，可以無需補繳已免征、減征的稅款。

根據(jù)IPO案例，我們可以看到主要會存在以下三種情況：

（1）拆除紅籌架構之后，擬上市主體的控制權回到境內(nèi)，但是仍保留部分境外投資者（不低于25%），以保持其外商投資企業(yè)的地位，就可繼續(xù)享有外商投資企業(yè)所得稅的優(yōu)惠。

2008年《企業(yè)所得稅法》及其實施條例施行之后，居民企業(yè)的所得稅稅率統(tǒng)一調整為25%，外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠取消。但是作為過渡，根據(jù)《國務院關于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知》，原享受低稅率優(yōu)惠政策的企業(yè)，在新稅法施行后5年內(nèi)逐步過渡到法定稅率。原享受企業(yè)所得稅“兩免三減半”、“五免五減半”等定期減免優(yōu)惠的企業(yè)，繼續(xù)享受優(yōu)惠至期滿為止。

（2）拆除紅籌架構后保留部分境外投資者，且外國投資者的股權比例高于25%，其后因首發(fā)上市導致外資比例低于25%的情形。

根據(jù)2002年國家稅務等四部委聯(lián)合頒布的《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》規(guī)定，外國投資者出資比例低于25% 的外商投資企業(yè)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。

而根據(jù)《關于外商投資企業(yè)合并、分立、股權重組、資產(chǎn)轉讓等重組業(yè)務所得稅處理的暫行規(guī)定》第五項第一款之規(guī)定：凡重組前企業(yè)的外國投資者持有的股權，在企業(yè)重組業(yè)務中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權重組后的企業(yè)的，不論重組前的企業(yè)經(jīng)營期長短，均不適用稅法第八條關于補繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。這里的稅法第八條即為《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條。

（3）拆除紅籌架構之后，境內(nèi)公司變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，但不需要補交稅款，代表案例：海聯(lián)訊。海聯(lián)訊信息2000年成立時為外商投資企業(yè)，2008年由于拆除紅籌架構變更為內(nèi)資企業(yè)，經(jīng)營期未滿10年，應當補繳相應的所得稅稅款。但是海聯(lián)訊地處深圳，根據(jù)深圳特區(qū)政府《關于深圳特區(qū)企業(yè)稅收政策若干問題的規(guī)定》，對從事工業(yè)、農(nóng)業(yè)、交通運輸?shù)壬a(chǎn)性行業(yè)的特區(qū)企業(yè)，經(jīng)營期在10年以上的，也實行“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠政策?？梢钥闯?，深圳市地方所得稅優(yōu)惠政策和外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策在期限、金額方面存在重合。據(jù)此，海聯(lián)訊即使不再擁有外資身份，亦可根據(jù)地方政策享受優(yōu)惠，從而免于補繳稅款的負擔。

綜上，對于拆除紅籌架構的企業(yè)，其之前作為外商投資企業(yè)享有的所得稅優(yōu)惠，應當根據(jù)其變更之后的企業(yè)性質（外資或內(nèi)資）和外資股權比例（大于或者小于25%）的情況分別對待。對于之前享有的稅收優(yōu)惠不予補繳，應當由相應的稅務主管部門出文確認。

3、境外企業(yè)清算可能涉及個人所得稅問題

在紅籌架構拆除后，境外用于架構的離岸公司往往面臨清算注銷。此時，還應注意，境內(nèi)自然人（實際控制人、高管等）所持股的離岸公司在清算注銷時，若發(fā)生股權溢價回購或清算后存在剩余財產(chǎn)并分配至境內(nèi)自然人，則境內(nèi)自然人還可能產(chǎn)生個人所得稅的納稅義務。

二、VIE控制類紅籌架構拆除過程的涉稅問題

拆除VIE控制類紅籌架構的模式根據(jù)具體情況有各種選擇，但是其目的是一致的，主要就是解除VIE控制協(xié)議，還原真實股權結構、清理境外公司及其WFOE。

在普通情況下，VIE架構拆除所涉及的稅務問題也主要是境內(nèi)受讓方收購SPV所持控制公司股權的企業(yè)所得稅問題、控制公司性質變更的稅收優(yōu)惠問題等，與股權控制類紅籌架構無異。

當然，還可能存在運營公司股權轉讓的情形，鑒于運營公司為內(nèi)資公司，股東亦均為境內(nèi)自然人或法人，因此與普通股權轉讓無本質區(qū)別，重點問題在于注意轉讓定價，要符合獨立交易原則，以免被主管稅局進行納稅調整。

但是，在實際控制人、高管等無法取得足夠資金來源或引進足夠資金能力的境內(nèi)投資人的情況下，單純以直接的股權收購來解除SPV與境內(nèi)控制公司的關系以實現(xiàn)境外投資人退出可能無法實現(xiàn)。因此，在必要情況下，VIE架構拆除中還可能涉及使用利潤轉移渠道向境外輸送用于股權回購的資金，如境內(nèi)控制公司向SPV分配利潤，或境內(nèi)運營公司向境外公司支付特許權使用費等。以下就該等情況可能涉及的稅務問題闡述如下：

1、控制公司向境外SPV分配利潤或運營公司向境外公司支付特許權使用費的企業(yè)所得稅問題

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例，境外SPV或離岸公司作為非居民企業(yè)，取得源自中國境內(nèi)的股息、紅利等權益性投資收益和利息、租金、特許權使用費所得，以收入全額為應納稅所得額。同時，境內(nèi)受讓方作為股權轉讓款的支付人，應當作為扣繳義務人，實行源泉扣繳，稅率為10%。

2、運營公司向離岸公司支付特許權使用費模式應特別注意，國稅總局新規(guī)對運營公司向離岸公司支付特許權使用費模式的避稅效果產(chǎn)生嚴重影響

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其相關規(guī)定，境內(nèi)公司向外支付的特許權使用費可以在企業(yè)所得稅稅前扣除，因此，在采取VIE架構的公司中，有時會通過境內(nèi)運營公司直接與境外主體以商標、域名、著作權等特許權使用費形式搭建另一條利潤轉移渠道，利用特許權使用費預提所得稅稅率低于企業(yè)所得稅稅率的便利。

比如，注冊一家境外公司，以該境外公司的名義申請中國境內(nèi)注冊商標，雖然該注冊商標只在中國境內(nèi)使用，但是所有權人卻在境外。這樣境外所有權人通過將商標許可給境內(nèi)運營公司使用、收取商標使用費，就可以用10%的預提所得稅加上5.6%左右的流轉稅，來換取境內(nèi)運營公司25%企業(yè)所得稅的扣除，總體上達到避稅效果。但是，近期，2015年3月18日，國家稅務總局發(fā)布了《關于企業(yè)向境外關聯(lián)方支付費用有關企業(yè)所得稅問題的公告》（以下稱《公告》），對該問題進行了規(guī)范。

《公告》規(guī)定，如果境外關聯(lián)方僅僅是無形資產(chǎn)的所有權人，但對于無形資產(chǎn)的價值形成沒有貢獻，那么境內(nèi)企業(yè)向其支付的特許權使用費就有可能不被允許在企業(yè)所得稅前扣除。這樣企業(yè)就要面臨一方面繳納境內(nèi)25%企業(yè)所得稅、另一方面繳納10%預提所得稅的雙重征稅風險。

其實不僅僅是VIE結構，許多紅籌架構中企業(yè)都在使用類似的方法向境外轉移利潤，它們在實施后，同樣面臨極高的稅務風險。

《國家稅務總局關于企業(yè)向境外關聯(lián)方支付費用有關企業(yè)所得稅問題的公告》（2015年3月18日發(fā)布）規(guī)定，企業(yè)向未履行功能、承擔風險，無實質性經(jīng)營活動的境外關聯(lián)方支付的費用，在計算企業(yè)應納稅所得額時不得扣除；企業(yè)向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻的關聯(lián)方支付特許權使用費，不得扣除；企業(yè)因接受不能為企業(yè)帶來直接或者間接經(jīng)濟利益的勞務活動而向境外關聯(lián)方支付的費用，不得扣除；企業(yè)以融資上市為主要目的，在境外成立控股公司或者融資公司，因融資上市活動所產(chǎn)生的附帶利益向境外關聯(lián)方支付的特許權使用費，不得扣除。（李榮法  熊晶晶）