2014年10月16日，最高法院對360訴騰訊案壟斷民事糾紛案作出終審判決，判決駁回了360的上訴請求，騰訊最終勝訴。作為中國反壟斷法實(shí)施以來第一個訴訟至最高法院的案件，同時作為兩家分別在即時通訊相關(guān)市場和殺毒軟件相關(guān)市場占據(jù)“領(lǐng)先”地位的公司之間的對壘，法院究竟如何作出“二選一”，一直被人們期待。

對于反壟斷專業(yè)研究人員和律師而言，最高院如何在本案中對相關(guān)市場作出界定？騰訊是否具有市場支配地位、如何界定騰訊“二選一”行為的性質(zhì)？這些專業(yè)問題也吊足了大家的胃口。特別是最高院在本案開庭期間曾將爭議焦點(diǎn)歸納成5類大問題，22個小問題，例如對于即時通訊相關(guān)市場，法院提出該市場是否涵蓋綜合性即時通訊服務(wù)與文字、音頻及視頻單一計時通訊服務(wù)？社交網(wǎng)站、微博服務(wù)、手機(jī)短信、電子郵箱是否屬于該相關(guān)產(chǎn)品市場等問題，更讓人們期待最高法院能夠給出一份教科書式的判決。然而，最高法院最終做出的判決書，如果細(xì)讀起來還是在許多細(xì)節(jié)方面令人遺憾，給“磚家”學(xué)者和專業(yè)律師們留下了不少進(jìn)一步商榷的空間。例如最高法院判決書在認(rèn)定騰訊不具備市場支配地位時所給出的理由，不由讓人們聯(lián)想起反壟斷法教科書中著名的“玻璃紙謬誤”。

一、 最高法院認(rèn)定騰訊不具備市場支配地位的理由

最高法院在判決書中認(rèn)定，在2009年至2011年間，以中國大陸地區(qū)用戶的有效使用時間計算，被上訴人（騰訊）在中國大陸地區(qū)個人電腦端即時通信服務(wù)市場每年的份額均超過80%，與其最接近的競爭者同期的市場份額平均僅為4.2%。盡管如此，最高法院評論認(rèn)為，“市場份額只是判斷市場支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)?！薄疤貏e是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進(jìn)入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實(shí)和證據(jù)?！?/p>

最高法院在詳細(xì)考察中國大陸地區(qū)即時通信相關(guān)市場后認(rèn)為，該市場領(lǐng)域的競爭格局正在日漸多元化，創(chuàng)新較為活躍，正處于蓬勃發(fā)展時期，市場競爭比較充分。最高法院特別提到，“被上訴人實(shí)施“二選一”行為僅僅持續(xù)一天即導(dǎo)致其競爭對手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長2300多萬，多個競爭對手爭搶即時通信服務(wù)市場。這一事實(shí)比較有力地說明被上訴人在即時通信服務(wù)市場上并不具備顯著的市場支配地位?！?/p>

二、 玻璃紙謬誤

所謂的玻璃紙謬誤（cellophane fallacy），又稱玻璃紙謊言，是美國反壟斷法教科書中一個著名的案例，即美國訴杜邦公司案（U.S. v. E.I. de Pont De Nemours & Co. (cellophane), 1956）。在該案中，美國最高法院在界定相關(guān)市場時認(rèn)為，如果將玻璃紙單獨(dú)界定為相關(guān)市場，則杜邦公司的份額可以占到75%；但一旦杜邦公司提高價格，則商家會選擇其他類型的包裝紙（例如錫紙、石蠟紙等）進(jìn)行替代，那么如果將其他包裝紙納入到相關(guān)市場，則杜邦公司的市場份額實(shí)際為20%。

美國最高法院的這一認(rèn)定事后飽受詬病，因?yàn)檫@一認(rèn)定看似合理，但其欺騙性在于，如果杜邦公司的定價已經(jīng)是一個包含全部可收取的壟斷利潤的價格，其再提高價格，商家轉(zhuǎn)向其他包裝紙的表現(xiàn)，并非說明商家的玻璃紙需求真正具有價格彈性，而是無法再繼續(xù)選擇玻璃紙而已。

正如在本案中，騰訊迫使用戶二選一時，有2000多萬用戶轉(zhuǎn)向MSN，可能不一定是用戶對騰訊的即時通訊產(chǎn)品的使用需求存在彈性，很有可能是在無法使用360殺毒軟件的情況下迫不得已而作出的選擇，并不能真正反映出MSN可以替代QQ。

三、 結(jié)語

平心而論，最高法院在360訴騰訊案中所作出的長達(dá)115頁的判決，分析還是非常細(xì)膩、論證也非常嚴(yán)密，不乏精彩之處。該判決書無疑在我國反壟斷法實(shí)施初期階段的一個重要成果。但是細(xì)節(jié)之處問題仍然存在，這也需要反壟斷專業(yè)的磚家、學(xué)者、律師共同努力去給出回答。